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“一带一路”国别投资法治环境评估体系的构建

胡小文

2019年10月28日 01:34

张晓君 李文怡
法学杂志》2018年第11期

标题注释:本文为2017年度司法部国家法治与法学理论研究项目“‘一带一路’国别投资法治评估指标研究”(项目编号:17SFB5019)、2017年度中国法学会部级法学研究重点委托课题“‘一带一路’建设中投资者与东道国投资争端解决机制研究”(项目编号:CLS(2017)ZDWT20)的阶段性成果。

“一带一路”倡议是新时期中国全方位对外开放的重要举措,“一带一路”沿线已经成为中国对外投资的主要目的地。东道国投资法治环境是吸引外资的重要因素,良好的投资法治环境能够为外国投资者提供有效的法治保障。由于政治、经济、历史、文化、宗教等因素,“一带一路”沿线投资法治环境复杂多变。东道国的投资法治环境是否能够有效保障投资利益,成为投资者在“一带一路”沿线国家做出投资决策时的重要考量,因而探索构建“一带一路”国别投资法治环境评估体系势在必行。

一、构建“一带一路”国别投资法治环境评估体系的必要性

“一带一路”倡议提出的最根本的目的是实现区域内合作共赢,实现国与国之间的双向合作。然而“一带一路”沿线大多数国家的投资能力是有限的,①其响应“一带一路”倡议更多的考量是为了吸引外国投资,以促进国内经济的增长。当前,一些国家的投资法律环境对于海外投资而言不甚理想,充斥着各种风险。②海外投资保护一直是国际投资法治的焦点,然则尽管已经存在各种投资规则,现实里许多海外投资者依旧难以预判东道国法治环境,规避法律风险,投资者利益时常无法得到充分、及时、有效的救济和保障。

(一)“一带一路”沿线国家投资法治环境复杂

从区域环境来看,目前国际投资法治尚未形成多边统一规定,“一带一路”倡议的推进也尚在初期,并未形成统一的区域性投资规则。各国参与的双边投资协定、区域投资安排以及多边投资规则形成了复杂的体系。这必然会引起大量的法律冲突,导致投资后果的不确定。这些差异与不确定性必然会直接或间接地对投资者的投资行为、经营活动和投资利益产生影响。从国与国之间关系来看,由于“一带一路”沿线各国的法律体系具有不同的特点,投资规则也并非完全一致,投资者需要对沿线各国投资法律分别进行了解与查明。从各国国内法治来看,除了极少数国家之外,“一带一路”沿线国家普遍法治建设不足,国内投资法治环境不佳,法治信用③较差。不同于发达国家普遍对外资实行高度自由化、便利化的投资规则,“一带一路”沿线国家的投资规则多采用的是国内与国际双轨并行的模式。例如,尼泊尔制订了专门的法律《外国投资和技术转让法》调整外国投资,政府也有专门针对外国投资的政策——《外国投资政策》。④从投资者享有的投资待遇、投资保护到投资救济,东道国国民与外国投资者之间存在或多或少的差异。而东道国对于外资的监管也多从本国利益出发,在安全审查的外衣之下实行投资保护主义。例如,投资市场存在准入范围限制与歧视性待遇、司法公正程度不高、在投资争端一方为东道国政府时投资者利用东道国国内救济途径维权困难重重等。此外,一国内部的投资规则亦涉及法律众多,条款繁复,这必然导致投资者需要消耗大量时间与成本进行投资前的法律尽职调查。加之“一带一路”沿线国家普遍法治程度不高,法治透明度低,外国投资者难以对复杂的法治投资环境做出准确判断,风险防控能力不足,因此有必要针对“一带一路”沿线国家构建一个投资法治环境评估体系,对东道国投资法律环境进行全面的评估与直观的指引。

(二)“一带一路”沿线地缘政治环境复杂

一方面,“一带一路”沿线国家受到外部干预的因素较多。沿线各国历史文化与区域关系漫长而复杂,不仅存在多样的政治体系,还涉及相互牵扯的大国政治关系。这里不仅是地缘政治斗争极为尖锐的地区,也是大国角力的焦点。同时,由于沿线各国处于东西方文明的交界处,容易发生种族和宗教冲突。沿线一些国家虽然经济发展水平不高,但是拥有丰富的自然资源。这些国家长期依赖于自然禀赋,国内经济发展缺乏内生的动力,因而难以实现经济稳步健康的快速增长,反而速度极缓,存在激烈的社会冲突,甚至会形成地区性问题。⑤“一带一路”的地缘政治、大国间博弈会导致投资进程受阻。中国与沿线一些国家的领土争议由来已久,而美欧等大国在亚太地区的影响力也使得近年来“一带一路”沿线地缘政治更加复杂。在某种程度上来说,“一带一路”倡议也是中国应对美欧等大国在沿线影响力的重要战略。构建“一带一路”国别投资法治环境评估体系,完善“一带一路”海外投资法律保障机制,不仅是对投资者投资权益的保护,更是维护发展中国家利益的有益尝试。中国作为世界第二大经济体,应当为全球发展与合作创新提出自己的方案。提升中国与发展中国家在全球经济治理中的话语权,打破传统发达国家的“垄断”,使全球治理秩序更加公平合理,能够促进全球贸易的平衡有序发展。⑥

另一方面,“一带一路”沿线不少国家本身政局的不稳定也使得投资风险激增。沿线许多国家正处于转型阶段,国内政权更迭、政局动荡导致经济发展水平较低,较之其他国家更容易因国际市场波动而致使国内政策的稳定性遭到严重挑战。⑦“一带一路”沿线国家的高腐败风险也是影响海外投资的重要因素。根据透明国际2017腐败感知指数(Corruption Perceptions Index,CPI)发布的数据,⑧传统“一带一路”沿线国家平均得分远低于数据所覆盖国家的平均分,是全球腐败程度极高的地区。腐败不仅会加重投资者的投资成本,更会扰乱市场公平竞争,使投资者面临项目停滞乃至承担刑事责任等不利后果。整体而言,“一带一路”地区国家主权信用风险高。⑨如果恰逢东道国经济局势动荡、金融环境恶化,汇率的波动将使投资受到严重损害。“一带一路”沿线宗教文化种类多,一个国家内部也会交杂不同的民族文化。复杂交织的民族文化和宗教信仰容易产生民族本位主义和宗教信仰冲突风险。战争、恐怖袭击将最直接、最严重地危害人身财产安全。⑩综上,“一带一路”沿线国家的传统与非传统安全因素对中国海外投资影响巨大。因此,中国投资者“走出去”亟需构建能够协调传统与非传统安全的法律制度,使投资安全的法律保障落到实处。这也是党的十九大报告新安全观的应有之义。(11)

(三)投资者对东道国法律认识不足、缺乏避险能力

总的来说,中国投资者对“一带一路”沿线国家投资的项目是成功的,但是也有不少投资失败的教训。例如2015年3月,由于涉嫌违反东道国有关投资与环境保护的法律规定,中国交通建设集团与斯里兰卡共同开发的科伦坡港口城项目被叫停,并需要重新进行项目评估。尽管最后项目得以重启,但此次事件致使中国企业遭受巨大损失。(12)其原因是多方面的,既有对东道国法律认识不足的问题,也有缺乏充分的事前评估的问题。另一典型案例是缅甸密松水电站开发项目停滞。2011年,时任缅甸总统吴登盛以环境原因单方面决定搁置该项目,中国企业遭受了巨大损失,包括前期投资的70亿元人民币和后续每年增加的3亿元人民币人员设备维护费用。该项目被搁置。表面上看是基于环境和企业社会责任的要求,实则还牵涉到国家角力、政治斗争等非商业因素。(13)究其根本,中国投资者对外投资失败的重要原因在于投资者对发展中国家东道国投资法治环境及其可能引发的风险认识不足。第一,以中国立场理解外国法律。对于相关投资条约、国际法以及国内的具体理解和适用,由于投资者和东道国的角色地位和利益诉求不同,面对相同的投资条约,中国和东道国存在不同的动态解读与适用,东道国对国际规则的国内化以及国际规则与国内法的效力、互动,与中国相关规定不尽一致,反映的和保障的利益诉求也有所不同,因而我们不能以中国立场理解东道国法律。(14)第二,不熟悉东道国法律制度。由于东道国投资法律囊括了投资条约、习惯国际法以及国内法等众多法律规则,而相应协调和配套的立法制度不完善,加之东道国法律本身也存在缺陷,如果不熟悉东道国法律,难免不投资失败。第三,对法律文本背后的风险理解不足。对于中国投资者而言,东道国的投资法治环境是不熟悉的甚至是完全陌生,即使能够获取当地相关投资法律规范,也难以对其文本背后的利益因素准确把握,例如执法和司法水平的问题、经济和政治体制变革发展的问题,将会对投资利益保障产生重要的影响。

了解“一带一路”沿线国家是否具有完备的投资法律体系以保障海外投资利益,是投资“一带一路”沿线国家的首要任务。此外,要实现对投资者权益的保障,还需要“一带一路”国际投资法律保障机制的法制安排能够保证投资者在遭遇投资风险时获取有效的法律救济。目前,中资企业投资“一带一路”沿线发展中国家的现有渠道并不能满足投资者充分收集东道国投资法律和获得有效法律指引的需求。即使在获取东道国投资法律充足的情况下,对法律是否足够确定稳定、执法机构是否公正公平以及执法情况等信息也难以获知。而面临法律风险或遭遇投资失败时,投资者能否得到有效的救济和保护亦缺乏相关信息。这就意味着,即使某一东道国的法律制度建设趋于完善,法律体系也相对完备,但由于不了解东道国与投资相关的法治实践,包括对外来投资的态度乃至历史、风俗等,依旧无法避免非正常风险的发生。“一带一路”沿线国家已逐渐成为中国对外投资的主要目的地,因此,亟需创建一个专门的投资法律评估体系为中国企业提供充分获取东道国投资法治环境的信息渠道,有助于准确识别和预判投资风险,权益及时获得救济,以最大程度保障海外投资的利益安全。

二、“一带一路”国别投资法治环境评估体系的指标设计

“一带一路”国别投资法治环境评估体系的构建涉及到评估指标的确定以及指标之间的关系。“一带一路”沿线各国法治水平不一,涉及法系、具体的法律制度以及主体纷繁复杂,“一带一路”国别投资法治环境评估体系需要注意到各国投资法治水平,力求覆盖投资法治环境涉及的各方面。首先是将影响投资法治环境的因素进行分类,对投资东道国或地区进行一般性的评价。其次是依据投资项目或地域的特点,结合投资目的,对法治环境作进一步的评估,对投资目的地的法治环境有进一步的了解。最后,根据投资活动的阶段——准入、经营、退出——所涉及的具体法治因素做具体、详尽、深入的分析。这就是投资法治环境评估体系指标设计的依据。一级指标是将投资目的地作为一个整体,宏观考量其投资法治环境。二级指标是在一级指标的基础上进一步细化,对具体的法治环境因素进行评估,将成为投资者决策的重要参考依据。三级指标是具体投资规则的评价,从微观层面分析投资者可能面临的投资法治环境,是具体的投资法律规则。三个层次的指标相互联系、层层深入,对投资东道国可能提供的法律资源进行梳理与评估,也避免了重复评价的可能。在此,可以将“一带一路”国别投资法治环境评估体系的评估指标分为投资环境、投资立法、投资司法3个一级指标。

(一)“一带一路”国别投资环境指标

“一带一路”国别投资法治环境评估体系的构建,第一个指标就是要考量外部投资环境的影响,主要分为3个二级指标——制度、风险以及法律体系(见表1)。

首先,一国投资法治环境必然受到经济体制以及市场机制的影响。从宏观的角度来看,投资经营活动离不开国家监管与市场机制的相互作用。外国投资管理体制涉及到投资东道国政府的多个领域的数个行政机构,数量庞大复杂。在“一带一路”倡议的背景下,中国对沿线国家的投资,无论在规模上还是数量上都是空前的。东道国国内的管理体制的完备与否将直接关系到投资审批环节的效率和投资项目的具体落实。管理体制的不足会对中国投资“一带一路”产生不利影响,影响投资效率和项目的最终落实。市场具有自发性的特征,市场经济就是在自由的基础上去寻求利益最大化。而投资者的“非理性”和信息不对称都使得投资者在参与投资行为时处于弱势,严重时因对市场的把握不足而导致投资失败。市场法治机制主要是指从制度层面上对市场的作用划定范围与限度,使经济主体既享有自由又不至于滥用自由导致权利受到损害。投资“一带一路”,面临着沿线各国市场机制发展水平不同的复杂势态,各国对市场法治机制的规范也不一致。外国投资者在进行投资决策时必须充分考量东道国的市场法治机制,把握市场自由限度。

其次,投资风险是投资活动不可避免的,投资东道国存在的风险必然会对投资法治产生影响。投资者在投资前必须要对东道国当地存在的风险进行识别与评估,做好风险预警与防范。不论是自然资源、设施建设还是政治局势与文化差异,都是导致投资风险的重要因素。投资项目所依赖的原材料、投资行为所涉及的活动主体以及社会环境都可能对投资产生巨大的影响。相比其他国家和地区,投资“一带一路”沿线国家所面临的风险更加复杂、更加严重。投资“一带一路”主要是基础设施建设,投入资金多、项目持续时间长使得投资者在基础设施建设的过程中遭遇风险的概率增大。此外,正如前文所述,“一带一路”沿线国家还存在非传统安全所带来的风险。政局动荡、社会变迁、恐怖袭击、国际制裁、国际关系、地区安全、生态环境风险、工会组织、罢工、宗教文化冲突、非政府组织活动等等都会影响投资法治环境的状况。在对“一带一路”沿线国家的投资法治环境进行评估时,对风险的评估必不可少。

最后,在对投资环境的考量中必然不能缺乏对法律体系的评估,此处主要是对东道国的投资法律体系进行整体的考量。跨国投资的法律规则涉及东道国国内和国际两个层面。在东道国国内角度主要是评价投资法律体系是否完备,是否存在法律设置的空白以及既有投资法律的层级与效力。在国际的角度主要考量的是东道国所参与的双边、区域以及多边投资条约的情况,以及投资条款实现的自由化和便利化的程度。当然,还要注意这些既有法律的稳定性和透明度。即使有完备的法律制度,但若经常受到外部影响而频繁修订,稳定性不佳,必然会影响到投资法治保障的实现。

(二)“一带一路”国别投资立法指标

“一带一路”沿线国家的投资立法状况无疑是衡量各国投资法治的重要内容,因此投资立法指标是整个“一带一路”国别投资法治环境评估体系中最为重要的一级指标。笔者根据投资活动的推进过程与投资规则涉及的主要内容设计了投资立法指标下的二级指标,包括投资准入、投资待遇、投资监管、投资保护、投资争端解决(见表2)。

投资准入是所有投资活动的第一步。投资准入相关法律制度是衡量投资便利化、自由化程度的重要因素,是评价一国投资法治环境优良与否的重要关切。投资准入主要包括投资范围与投资形式、外资比例要求、许可审批制度等等。外国投资在东道国能够进行投资的范围和形式直接体现了东道国的开放程度。一般而言,投资形式包括了成立全资公司或企业;具体到某一国家则要考虑其具体规定。外资比例要求体现在两个方面:一是当地对外国资本在企业中的股权有比例限制,二是当地对于认定企业的法律地位有一定的资本比例要求。在投资准入的制度中,更为重要的是东道国的许可审批制度。在选择投资东道国时,繁杂的许可审批制度会抑制投资者的积极性。尽管目前为实现自由化提出了“负面清单”模式,在清单之外的投资可以自由进入市场,但目前全球也仅有77个国家采用了负面清单方式,(15)更多的国家还是依靠国内的行政许可来实现投资准入。投资审批也是投资准入需要面临的重要环节。即使在采用了负面清单模式的国家,国际投资规则中也多赋予了东道国“适当”的审查权限。“一带一路”沿线国家目前并不存在统一的区域性投资规则,这些制度多为东道国国内法律所规定,因而外国投资者在选择投资目的地时必须要了解当地许可与审批制度。

投资待遇是投资东道国给予外国投资者的法律待遇标准,是外国投资者在东道国享有的权利与义务。非歧视性是投资待遇的重要基础,对“一带一路”沿线国家投资法治的评价离不开对投资待遇非歧视性的考量。最惠国待遇、国民待遇、公平与公正待遇是目前国际社会中普遍承认的投资待遇规定。国际投资规则基本都对投资待遇作出了规定。尽管如此,在投资待遇的适用范围上,各个投资规则的规定并非完全一致,甚至某些协定对投资待遇的规定相差甚远。这源自于各国对投资待遇的不同态度。目前,中国已与62个“一带一路”沿线国家签署了双边投资协定。(16)这些双边投资协定都对投资待遇作出了规定,但是对于中国的投资者来说,最终指向的还是东道国国内法律。沿线各国投资法治规定不一,投资待遇也不尽一致,因此沿线各国的投资待遇是“一带一路”国别投资法治环境评估体系的重要指标。

投资监管更多地是东道国针对外国投资的监管法律制度,涉及到投资行为的各个方面。除了与东道国国内投资相同的监管措施之外,对于外国投资还需要关注国家安全审查。因此,设置投资监管立法指标首先需要对所涉及的东道国国内法律做一个基本的梳理,包括税收立法、劳工标准、土地制度、竞争政策、社会责任、外汇制度等领域的法律法规,在东道国的投资活动要尊重当地法律规定;然后重点关注东道国的外资国家审查制度,对于“可能影响国家安全”的投资规定有国家安全审查制度,重点关注对外国投资的技术、行业限制以及市场控制和环境影响。东道国对于启动国家审查制度的理由往往基于“本国认为”“可能影响国家安全”,国际实践也没有明确规定,因此必须根据东道国国内投资规则的相关规定和既往的实例多作分析,避免投资遭遇政府阻力最终导致失败。

海外投资利益保护和投资安全保障是各个国家发起投资规则的最主要动因,投资者对东道国投资法治环境的信心很大程度上取决于其投资是否能够得到有效的保护。在国际投资实践中,主要包括了东道国国内法律保障措施和国际投资条约所规定的投资保障措施。因此,“一带一路”国别投资法治环境评估体系中对于投资保护指标的设置,要从东道国国内投资法治的规定以及东道国所参与的国际条约两个层面对知识产权保护、征收与国有化、补偿标准、投资自由转移、保护伞制度、投资保险制度等相关规定进行梳理和评价。

最后是投资争端解决制度。在“一带一路”倡议中,投资合作涉及到方方面面,不仅要求政府间的合作,也涉及沿线国家企业和个人与东道国之间的合作;一方面需要协调政策法律,另一方面也要规范企业与个人。(17)如此则投资争端不可避免。投资争端解决是保障投资者利益的最后环节,投资争端是否能够高效解决也体现了东道国投资法治环境的水平。投资争端解决主要考虑三个方面的内容,包括国内救济方式、国际投资争端解决方式以及仲裁裁决的承认与执行。国内救济是指在外国投资者遭遇投资损害、面临投资争端时,东道国国内是否设置有行政、司法救济途径,在提交国际投资争端解决机制之前是否需要用尽当地救济。对于国际投资争端解决机制,从分类上要考虑国与国、投资者与国家、投资者之间三种机制;从方式上要考量友好解决(调解、磋商、谈判等)、国际投资仲裁等解决方式;还需要考量法律适用的问题。对于解决投资争端到底采用何种途径,是主张东道国国内救济还是国际方式,是采用友好方式还是投资仲裁,是以国际投资规则为依据还是东道国国内法律为依据,沿线各国的态度并不尽一致。此外,仲裁裁决的承认与执行涉及到国际裁决在一国是否能够得到司法支持的问题,是确保争端有效解决的重要制度内容。

上述指标仅仅是对投资立法的重要环节进行了分析,而“一带一路”沿线国家法律体系的复杂性决定了沿线国家国内投资法治具有特殊性,因此在对各不同国家投资法治的考量中,需要根据其国内投资法律体系的具体情况进行梳理,力求能对投资东道国国内的投资法律制度作出更为准确的评价。

(三)“一带一路”国别投资司法指标

司法是保障法律公正的最后一道关口,也是保障法律公正的最重要和最有实效的一种手段,对于社会的稳定和公平正义的实现具有重要意义。因此,东道国的投资司法公正合理与否,也是能否保障投资利益的重要因素(见表3)。

投资司法指标主要考量的是“一带一路”沿线国家投资司法公正性与司法效率的问题。因此,二级指标的设置主要有以下五个方面:

第一是司法制度建设,考察司法体制是否完备,管理是否规范合理,包括职权行使、司法透明度、对司法行为的监督以及能力建设等方面。

第二是司法人员的职业化与独立性,其中司法人员的选任与资格尤为重要。要从司法人员的学历结构、工作时间、业绩考核等方面评价东道国司法人员的职业程度,判断其是否能够胜任。其次要考虑对司法人员的管理制度,包括行为规范、学习制度、奖惩机制等。

第三是司法公正与高效。要考察司法机关是否独立,法官、检察官能否独立行使权力而不受到其他权力的影响,司法程序是否公开,外国投资者对享有的司法权利、诉讼权利的内容和期限以及行使方式是否能够便捷、完整地了解。这些都是对司法公正的考量因素。而司法的高效体现在东道国的审理期限、结案率以及执行期限和执行率。值得注意的是,这里不仅要考虑司法整体的公正与效率,还需要特别将涉及外国投资者的案例进行单独评价。

第四是外国法律适用的问题。“一带一路”沿线国家多为发展中国家,在司法活动中更加倾向适用东道国法律。当然这并不意味着不能适用外国法律来进行判决和仲裁。不少国家对涉外经贸活动从法律制度上对适用的准据法做出了规定,根据冲突法的指引来确定到底是适用本国法律还是外国法律。当事人能否自由选择外国法律,东道国对于采用外国法、国际法和国际原则进行判决和裁决的接受程度,是需要我们关注的。“一带一路”沿线国家对于冲突法与准据法的相关规定不尽相同,不同冲突法导致适用的准据法不同;不同的准据法对当事人的权利义务规定也不同。对于诉讼而言,要考虑东道国涉外法律规范,确定准据法;对于仲裁而言,则要考虑所签订仲裁协定中的规定。

第五,外国判决与仲裁裁决的承认与执行。外国判决与仲裁裁决的承认与执行是国家之间司法合作的表现形式之一,通过国家间合作来实现私人利益保障,涉及到对国家利益的尊重与保障。(18)外国判决与仲裁裁决的承认与执行要从法律效力、管辖权的审查依据、程序公正、互惠关系、公共秩序问题等方面来考量。

三、“一带一路”国别投资法治环境评估体系的构建

构建“一带一路”国别投资法治环境评估体系的直接目标是使中资企业能够对投资沿线东道国的利益风险进行防控,预判投资法律风险。其宗旨在于保障投资者的知情权。通过对沿线国家的投资法律状况进行多层次、多角度的分析,为投资者充分了解“一带一路”沿线国家的投资法律制度和法治状况提供一个直观的法律信息指引。通过评估体系一系列的指标设计及对东道国投资立法、司法、执法等方面的分析,实现对东道国投资法治环境的准确识别与评价,为中国投资者乃至其他外国投资者在沿线国家的投资提供决策参考和建议。除此之外,构建“一带一路”国别投资法治环境评估体系有助于提升中国在“一带一路”中的软实力,对于法治不完善的国家,通过对其投资法治环境的进一步评估与分析,能够影响和助推其投资法治的完善,从而有利于推动整个区域投资法治的建设。这与党的十九大提倡的分享中国法治建设的制度经验、促进合作国家的法治共同发展、为引导更加公平合理的区域治理秩序营造良好氛围从而更好地服务于“一带一路”倡议的目标是一致的。“一带一路”国别投资法治环境评估体系的目标需要一个完整的评估机制来实现。完整的“一带一路”国别投资法治环境评估机制不仅是评估体系的构建问题,而且也涉及评估体系的运行原则、评估机构、评估标准、评估数据收集等问题,包括依靠机制的运行与调整手段完成评估各个程序与制度内容之间的相互协调、相辅相成的问题,如此方构成一个完整的评估系统。

(一)坚持公平合理、互利共赢的基本原则

构建“一带一路”国别投资法治环境评估机制,首先要坚持公平合理、互利共赢的基本原则。公平合理是国际经济法的基本原则,(19)也是国际经济新秩序的构建原则。构建“一带一路”国别投资法治环境评估机制更是需要遵循这一基本原则。同时,构建“一带一路”国别投资法治环境评估机制也需要“一带一路”沿线各国的共同努力,开展全面合作以共谋发展。互利共赢不仅是国际经济法治中的重要原则,也是贯穿“一带一路”的指导原则。实现“一带一路”海外投资利益的法治保障,不仅是对投资者投资权益的保护,也是维护发展中国家利益的有益尝试。中国作为世界第二大经济体,应当为全球发展与合作创新提出自己的方案,使全球治理秩序更加公平合理,促进全球贸易的平衡有序发展。合作共赢是平等、合理、开放的交流方式,在利用现有的各项协议的基础之上创新完善才能协调各国立场与诉求,达成共同规制。尊重各国主权以及各国资源基础的差异,充分考虑各国各地区不同的发展水平、文化传统,在充分发挥各国国内优势的基础上实现各国的协调进步,形成共同发展的共赢局面。不断推进“一带一路”是对合作共赢的现实回应,也是对国际合作新理念的积极探索。“一带一路”倡议坚持“共商、共享、共赢”,构建人类命运共同体,实现沿线的繁荣发展与成果共享,是对中国对外合作机制的创新与发展,对未来区域关系乃至全球格局的走向都具有重要的建设性意义。中国应倡议与“一带一路”沿线国家协同共商,构建具有“一带一路”沿线特点的法律保障体系。(20)这是对沿线每个国家的利益话语权的尊重,有利于发展中国家与发达国家实现实质上的平等。实现“一带一路”沿线各国的互利共赢,为投资保护提供了新的思路,并且有助于为新崛起国家的话语权提供友好环境,能够创造性地运用国际规则、国内规则和风俗习惯,形成良性的法治与规范的互动,促进国际经济秩序的和谐发展。

(二)打造“一带一路”国别投资法治环境评估专业机构

构建“一带一路”国别投资法治环境评估体系,目的是打造法律界的“标准普尔”。构建“一带一路”投资法治环境评估机制的目的,是为“一带一路”沿线海外投资提供投资风险识别与投资法治环境评估。对于投资者而言,构建一个服务于“一带一路”的投资法治评估指标体系能够使其获得充分了解东道国投资法律制度的渠道,并判断这些投资法律背后潜在的风险以企业之力能否得以防范,为其投资决策提供依据。“一带一路”投资法治环境评估机制不仅能够进行法律风险识别,更能够在识别风险之后进行国别的投资法治评估。即在风险识别后,根据投资的特点与行业规范,对风险作出评价,确定哪些风险需要重点防范应对、哪些由于出现概率极低或影响程度甚微而可以采取一般的应对措施。在这个过程中,涉及数据收集、法治环境评估、风险识别以及报告发布等多个程序,倘若缺少一个常设性机构,会引发诸多的问题,例如评估程序的启动、指标与标准适用的合理性、评估结果的专业度与准确度等问题。因而,构建“一带一路”投资法治评估体系应在相关政府部门监管下设立专门的第三方评估机构,(21)搭建有影响力的“一带一路”投资法治环境评估平台,组织实施并提供具有国际水平的投资法治环境评估服务。评估机构要结合收集到的相关东道国投资法治环境信息进行预估,对未来可能产生的法律风险及投资法治环境发展走向进行预测,形成“一带一路”国别投资法治环境的评估报告,每年定期向全球发布。“一带一路”国别投资法治环境评估报告对评估内容及结果进行公开,除了需要保密的内容还要将评估过程、评估方法以及评估人员公开,接受公众监督。因此,要实现“一带一路”投资法治环境评估机制的有效运行,应扶持设立一个具有“标准普尔”性质的第三方社会评估组织,提供专业、公正、独立、具有国际竞争力的投资法治环境评估服务。

(三)“一带一路”国别投资法治环境评估的标准设置

构建“一带一路”国别投资法治环境评估体系,需要合理设计评估指标和标准。应根据“一带一路”沿线发展中国家投资法治环境的特点,将东道国投资法律制度、司法和执法状况的标准化,对东道国关于外国投资自由化及便利化政策措施法治化的水平、对外国投资者权益保障法治化的能力进行多方位评估。自投资开始,便会伴随着风险。投资法律风险只是一种遭遇不利后果的可能性,既有可能伴随投资项目始终但并不造成损害,也有可能突然爆发导致投资项目停滞甚至终止。因而,除了对是否具有风险进行评估,还要对风险进行评级,确定轻重缓急,为是否防范、如何防范提供决策依据。同时,要充分考虑到“一带一路”沿线国家投资法治环境的复杂性与多样性,评估指标应力求涵盖投资对象国的投资准入、待遇、保护、司法透明度、执法效率等各个方面,对沿线国家的投资法治环境进行等级评估,准确地掌握东道国投资法治环境的完善程度与发展走向,为保障海外利益提供切实的服务。在国际经济交往的实践中,传统发达国家一直凭借其经济实力上的绝对优势,与处于劣势的发展中国家进行不平等的交往。随着全球经济秩序的重构,已经出现的新型国际规则多带有“高标准、宽领域、广覆盖”的特点。对于经济实力与发展水平均有巨大差异的不同国家强制地适用统一标准,并没有充分考虑发展中国家的特殊要求,认为国家之间的经济往来应当遵循相同的贸易规则,以确保各个国家在开放的世界市场中获得无条件的平等和互惠待遇,而不应该考虑国家的发展水平。这势必不会被大多数发展中国家认同。“一带一路”沿线国家受制于国内发展水平,倘若贸然适用西方发达国家主导的“高标准、宽领域、广覆盖”投资规则,不仅难以承受高标准规则带来的负面影响,甚至难以享受到吸引外资所带来的利益。因而,“一带一路”投资法治环境评估的标准设置需要更多地考虑“一带一路”沿线国家的发展情况,应当具有包容性、灵活性,充分考虑到沿线国家和地区的社会经济和法治发展水平,以评估促进投资法治的建设和发展。

(四)评估数据的客观性与公正性

要实现“一带一路”国别投资法治环境评估体系的目标,必须保证基础评估数据的客观性和公正性。首先应建立评估专家库,充分吸纳投资法律相关领域的国内外专家学者包括律师的参与,以保障投资法治环境评估结果的专业性和权威性。其次应建立交流机制,充分征求相关沿线国家法律法学组织的意见,获取支持和理解,共同推动投资法治环境的改善。此外,在信息收集与调查的过程中应充分发挥行业优势,提供更有针对性、更加详实的投资法治环境评估数据。

实践中,企业并不缺乏对法律风险信息的判断能力,甚至在所属行业内对于特定的法律风险的理解与判断比其他人更为专业,目前承担企业法律风险识别的专业化律师更是对行业法律风险有所专攻,然而企业或律师囿于自身能力与视角的局限,并不能系统地、深入地发现问题,因而目前中国企业“走出去”依旧存在对法律风险识别能力不足、对东道国法律环境判断不准确的问题,使投资面临着重重风险。投资“走出去”是一个漫长的过程,特别是“一带一路”沿线投资以基础设施建设为主,通常项目具有资金需求量大、持续时间和回报周期长的特点,必须要以长远的眼光系统地进行风险识别,否则投资项目对于法律风险的防范将无法做到最优安排。要系统地对投资风险作出识别与评估,就需要吸纳各个领域的专家学者以及优秀律师个人的参与。个人或单一领域的专业知识是有限的,整合各领域、各专业的人才进行“一带一路”投资法律环境评估才能够使最终的评估成果更专业、更权威。

要对参与到“一带一路”倡议合作中的国家进行国别投资法治环境评估,保障报告的专业性和权威性,还必须要注意信息收集的完整与真实。打造“一带一路”沿线合作区域网络,推动构建跨国跨区域合作平台的建设,(22)充分调动沿线各国的参与积极性。谈到“一带一路”倡议,总绕不过范围广、涉及国家多的特殊性,“一带一路”沿线国家众多,在信息收集与调查过程中必须要协调各国法学法律专家组织以及各国投资领域行业优势,共同推进“一带一路”投资法治环境评估建设。

张晓君(1969-),男,汉族,云南永德人,西南政法大学国际法学院院长、教授、博士生导师,中国-东盟法律研究中心秘书长。

李文怡(1990- ),女,汉族,四川江油人,西南政法大学国际法学院博士研究生。


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2019年10月28日 09:32
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真的是不行思议