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自我规制与环境法的实施

胡小文

2017年11月10日 12:00

王清军
《西南政法大学学报》2017年第20171期

   “为了有效克服市场、社会失灵,现代政府广泛运用各种强有力的干预、监管手段,乃至英、美等国20世纪中期以来都进入了所谓的规制国家。”[1]传统规制多以“命令+控制”规制为主,因其效率颇高而在实践中取得一定成效,但高强度规制常常导致规制机关与被规制者呈现对立局面,影响治理绩效。为此,各国先后掀起规制变革浪潮,激励性规制、自我规制和信息规制等治理工具纷纷出现。其中,自我规制在“治理理论视野下的政策、法律与规制研究中引起越来越多的关注。”[2]“在美国,自我规制等替代性规制曾被寄予主导现代规制改革的希望。”[3]环境法“过去和现在都是实验新型规制方法的绝佳领域。从整体上解决环保问题需要使用多种多样的规制方法,而这些方法都必须是针对具体问题最适合的。”[4]“自我规制与环境法有非常密切的关系,如果我们把自我规制视为一种合作的话,自我规制是解决环境问题的有效法律机制。”[5]中国环境法律中,希冀通过自我规制以解决环境问题的制度规定并不少见,比如:《清洁生产促进法》27条“清洁生产自行审核”,第28条“自愿节能减排协议”,第29条“清洁生产自行认证”。《环境保护法》第42条第2款“企业环境保护责任制度”,第42条第3款“企业自行环境监测”,第47条第2款“突发环境事件应急预案”。《大气污染防治法》第58条第2款“环境保护召回”等。此外,我国环境政策确立的企业环境保护监督员制度、环境污染第三方治理以及实践中企业环境标准体系认证等也是自我规制下的制度实践。概括地讲,环境法中的自我规制是指,基于遵守环境法律规定或满足自身利益需求等考虑,企业(行业)自行制定、自行实施的行为规则的总和,包括:(1)企业(行业)自行设定行为规则(包括内部的责任规则),进行自我约束、自我监督。与政府环境规制等“他律”不同,自我规制是一种“自律”。(2)不同层面、一定程度的“自愿”是自我规制的核心要素。这种“自愿”可能是来自于法律强行性规定所形成的外在强制性“自愿”,可能来自于规制机关或社会要求所造成的外在压迫性“自愿”,也可能来自利益追求或声誉获取的内在完全性“自愿”。对企业(行业)而言,在“自愿”基础上,通过内部治理结构调整或变革,自主设定并实施行为规则以履行环境治理的公共责任。对政府、社会而言,利用企业(行业)自律性行为来协助政府完成环境治理的公共任务,间接达至环境规制目的。企业在自我规制制定、实施过程中,政府、社会应履行引导、协助、监督和保障职责。由于自我规制及政府介入自我规制的形态较为多样化且处于不断发展变化之中,虽然一些环境立法中做出了明确规定并且在实践中早已存在,但其仍然属于一个尚在发展的研究性概念。环境法中,自我规制产生、发展的正当性何在?自我规制下的环境法律制度规定的内容和特征有哪些?如何在正确把握自我规制制度定位基础上,结合中国实际进行环境法实施中自我规制法律制度设计的整体把握?本文拟对上述问题做出一些粗浅分析,以求教于同仁。

   一、环境法中自我规制的正当性基础

   “今日今时美国的空气和水更为清洁、人民的寿命更长,根本原因就在于环境规制。……争论的焦点仅仅在于是否环境规制过多、能够用更低的环境规制成本获得想要的效果,而不在于是否需要环境规制。”[6]制度经济学认为,制度的演进一方面因路径依赖而具有承袭先前制度内核的向心力,另一方面又因外界影响而具有逐渐脱离先前制度轨道的离心力[7]。作为一类较快发展且不断受到关注的新型环境规制制度体系,环境法中的自我规制是一个在遵循环境规制自身发展逻辑的同时吸收外在合理因素的开放式制度体系。在内在发展逻辑和外在诸多因素的共同作用下,各国逐渐实现了环境规制体系的制度转型和功能升级。

   ()自我规制制度产生的可能性:环境规制结构演进的必然结果

   严格追溯起来,环境保护领域的自我规制是早于环境法律(尤指污染控制法律,笔者加)而产生的。20世纪60年代以前,美国和一些欧洲国家的部分企业开始尝试完全“自愿”实施自我规制。于当时而言,减少再生利用资源的浪费支出和减少对污染受害者的赔偿支付是实施自我规制的主要动力,尽管在客观上也收获了减少污染及保护环境之良好效果。随着整体性、系统性生态环境问题的爆发、加剧及由此而催生的现代环境保护运动兴起,社会公众对环境与健康问题的日益关注,旨在减少资源浪费或赔偿支出的自我规制实践也就失去了进一步发展的空间,逐渐演变成为政府对环境质量进行全面规制。一定意义上讲,现代环境治理历史实际上就是政府环境规制的发展历史。政府环境规制理论基础在于:环境问题产生于环境成本外部性带来的“市场失灵”,于此情形之下,政府公共规制就成为一个可以被选择接受的解决办法[8]。现代政府广泛运用各种强有力的干预、监管手段,乃至英、美等国20世纪中期以来都进入了所谓的“规制国家”。早期政府环境规制多采用“命令+控制”规制手段,以行政权力为主导,以命令与制裁为基本方式,主要依靠政府权威威慑和企业绝对服从来完成环境治理任务。因其直接、明确、强制执行且效率颇高等,故受规制机关青睐。随着环境问题日益复杂且变动不已,强制性规制手段开始招致越来越多的诸如“效率低下、成本高昂、缺少创新、实施困难等方面的批评。”[9]“现代国家因行政任务之扩张致使可支配之管制容量受到排挤,进而纷纷产生‘管制失灵’之现象,尤其是传统之高权命令型管制手段已逐渐失其有效达成管制目的之优点。”[10]发现、探索并尝试新的环境规制手段以弥补传统管制手段之不足成为政府环境规制变革的着力点,激励性政府环境规制就是在这种背景下产生的,它主要运用价格、税收等市场信号来引导企业自主进行环境行为的选择。与传统强制性环境规制相比,激励型规制注重发挥企业市场经济主体地位,促使企业自行发现实现最低污染控制成本的策略,从而保障企业在追求自身经济利益最大化同时,履行环境保护义务或其他社会责任。

   但是单纯的法定规制(指强制性规制和激励性规制,笔者加)也存在着诸多缺陷。这是因为政府环境规制把其有效性始终建立在三个假定之上:(1)环境规制机关是中立且守信的。其始终秉持环境公共利益最大化的规制目标,没有任何的偏私、寻租行为、规制俘获和受利益集团影响等问题。(2)规制机关是全知全能的,能够迅速掌握作为规制对象的排污企业全部环境信息,“在完美信息状态下,无论是基于数量的命令控制工具还是基于价格的市场工具同样有效,因为规制者可以设定最优排污标准或征收最优的排污税。”[11](3)环境规制内部结构是互补的。强制性规制和激励性规制能够形成一种良好的合作关系,强制性规制的不足可以通过实施激励性规制而予以克服,反之亦然。两种规制措施相互补充,相辅相成,协力促成环境治理任务完成及目标实现。但现实情况却并非如此简单:首先,政府多元任务目标追求、利益集团直接间接压力、环境规制机关内部自然人的偏见、私欲等均会影响、制约、甚至左右规制机关的规制策略选择,规制实践偏离规制任务目标的情形并不少见。所谓的中立、守信多停留在概念描述和理论假设阶段;再者,环境信息一般具有非对称性、非均衡分布特点,作为规制对象的排污企业(行业)往往掌握最充分、最完整的环境信息。如果企业预期规制机关将运用环境信息来制定并实施各类环境规制工具,则有操纵环境信息的内在激励。如此一来,规制机关获得真实的环境信息要么不可能,要么意味着非常高昂的成本;最后,由于强制性规制多借助环境法律来实施,激励性规制多依赖环境政策而实施。受制于“法律的有限性”和“政策的不确定性”等多种因素的“合力”作用,强制性环境规制和激励性环境规制并非简单意义上的一种互补、合作关系,抵牾、冲突甚至相互牵制成为制度实践中的常见现象。

   环境问题的加剧催生了社会公众环境保护意识的觉醒。企业因履行社会责任而自愿实施清洁生产和主动消减污染物排放量、环境保护组织因履行社会责任自行提起环境公益诉讼、公众或环境保护自发组织与污染者进行谈判等诸多涉及环境治理的公共事项也开始逐渐由私人主体自行提供。这样,环境治理等公共事务物品的私人提供可能性开始受到理论学界的关注。由是,环境治理领域发生了几个重要转变:一是,治理理念由对立转向合作;二是,治理主体由单一走向多元;三是,治理手段由简单走向复合。现代环境法据此而提出了“合作原则”,其“出发点是:环境保护最好是与企业合作而非独立地来实现。因此,在环境法中总有各种试图达成约定和自愿协议的努力。”[12]环境法合作原则下,传统“规制机关——规制对象”对立的二元结构正在瓦解,“行业协会、公司、NGO等私主体越来越多地参与到公域治理之中,并且参与的形式不再限于听证、监督等程序性形式,还包括规则制定、颁发许可、标准设定等实体层面。”[13]环境治理正在演变成为一个以持续改善环境质量为目标,以政府、企业(行业)甚至环境保护社会组织为中心或联结点,有多元利益相关者共同参与,不同层面决策并存,多种环境规制工具同时发挥作用的“社会性工程”。政府、企业和社会等多元主体之间呈现“环境规制的政府”“自我规制的企业”和“合作规制的社会”之互动局面。以合作原则为指导,政府、企业和社会借由不同的制度逻辑支配,担负不同层面、不同阶段、不同领域的环境治理功能,其中,由政府提供激励或约束的制度化诱因,企业和社会保留是否为自我规制或合作规制的一定行为选择自由。政府、企业和社会等规制措施的制度衔接和规范协同,实质上是为了共同完成国家环境治理的目标任务。当企业选择自我规制或合作规制时,自我规制便成为国家实现环境治理目标任务的重要手段。通过自我规制实现环境治理任务,可以使政府、排污企业和社会中其他利益相关者参与到环境规制形成和实施过程之中,并就双方或多方权利、义务、利益和责任加以谈判、协商,从而让国家环境治理的目标任务更好地契合规制对象的实际情况。自我规制在赋予企业(行业)一定行为选择自由的同时,强制性环境法律义务或专业性环境技术镶嵌到企业具体生产经营、污染治理、废弃物回收利用处理的各项操作规程之中。与政府环境规制容易引发规制机关与被规制的排污企业的对立不同,自我规制更容易建立企业与政府、企业与社会之间的信赖、互动与合作关系,更容易创造出贴近市场、靠近实际的规制工具。在环境问题变动不居和利益日趋复杂的背景下,不同治理主体极易形成一种相对稳定的常态法律关系和相对清晰的利益、责任分配机制,共同推动环境治理任务完成和目标实现。

   ()自我规制制度确立的必要性:环境规制制度竞争的优势效应

   与政府环境规制不同,自我规制的优势在于具有更大程度的自由或者自治度。环境治理社会工程中,企业(行业)作为一种具有法律意义的关系性存在,集规范性、交互性的“主体”与“客体”于一身,天然携带着以一定主观能动性进入环境规制共同体的独立自主力量。这种内在的独立性和能动性,形塑且固化着排污企业环境治理的主体责任:采取一切经济、技术、社会的可行措施,最大限度地实施清洁生产和减少污染物排放。彰显企业自主性及主体地位的自我规制是排污企业污染治理法律责任及社会责任的具体制度体现,任何对其主体地位的“彻底忽视”和客体地位的“过度反应”的任何环境规制措施均有失偏颇,难以在实践中得到有效贯彻。

   更深层原因在于,自我规制制度策略具有成本收益的比较优势。政府欲对某项环境事务实施规制,如果有多种规制策略可资利用时,就会面临制度选择的难题。“我们必须阐明一项特定干预相比于其他替代方案的更优越的效率,为此我们使用成本收益分析。”[14]自我规制的制度竞争优势主要体现在,由规制者或被规制者自己制定和执行,自行修改规制准则,因而自我规制的成本较低。”“实施自我规制的组织通常能够实现规制管理成本的内部化,而且,企业也将更愿意遵守他们自己制定的规则。”[15]在减少制度成本支出外,自我规制还能有效提高经济效益。“如果通过节约能源、降低污染而带来生产效率提高和成本支出减少,企业乐意实施自我规制。”“从公共政策角度看,自我规制比政府规制更快捷、有效,因为自我规制能够利用累积性判断力和经验去解决政府较难处理的问题。”“深厚的专业技术和知识功底,加上各被规制者之间更高水平的相互信任度,能够降低信息、监督和执行成本,进而提高自我规制的效率。”“与政府规制相比,自我规制负担较小,更有利于提高效率和推动创新,更有利于政府将稀缺资源用于更擅长的领域。”[16]减少成本支出和提高效率同时,自我规制也能增加收益。排污企业通过自行设定并满足一系列制度规定的内部清洁生产、污染排放标准等并进行自我审查、监测、认证、实施并信息公开,以此回应来自政府、市场和社会的不同偏好,实际上是将自己置于政府管制、市场竞争和社会声誉的优势地位,并以此可以获取来自规制机关在环保执法裁量、权益赋予、税收优惠等方面的诸多优待。“企业为了取得较好的声誉,取得公众的信任,也愿意通过自我规制或者合作的方式来规制风险”[17]

   此外,与政府环境规制相比,自我规制具有一定的信息与专业优势。现实生活中,环境风险所引发的经济社会愈发多变、复杂和专业化,这都要求环境立法、环境法律实施有更加充分、翔实和精致的环境知识、环境信息来构架、填充、认知、运作和支撑不同环境治理主体的行为规则。环境知识和环境信息是环境规制的行动基础,制约着环境规制的深度和边界,也在一定程度上决定环境规制的得失成败。而“政府和社会在这些领域遭遇到最大的困境就是专业信息和风险认知能力有限,让企业、社会组织将重心放在产品安全、环境安全的管理和控制层面,显然比政府规制更为容易。”[18]缺乏足够的环境知识和充分的环境信息,政府和社会对企业(行业)清洁生产、污染治理、生态恢复等环境产业未来发展趋势不能实施准确把握和精准研判,环境规制的制定、实施无异于盲人摸象,“规制失灵”状况自是不可避免。相反,“由于自我规制的内生性和自组织性,环境信息在规制者和被规制对象之间的分布相对比较均衡”[19],这可以有效克服造成政府规制失灵的信息不对称、信息不完全和信息不充足问题。自我规制要求下的企业(行业)内部治理结构中,具有特定专业技术的人员被合理安排到专门岗位定期进行合规的培训,并通过一定渠道进行专业性环境信息的生产、搜集、交流、公开和补强,源于政府、市场和社会的压力在一定程度上保障企业对环境法律法规的认识和遵从意识,为环境法律法规在企业内部自上而下的有效实施奠定基础。自我规制让企业(行业)将重心放在环境治理的自我管理和自我控制层面,充分利用企业(行业)专业优势和充分信息的便利条件,能够适应经济社会发展、环境保护对环境规制弹性、灵活性和动态性要求。

   自我环境规制还具有社会实验的性质。受制于政府环境规制制定实施过程的烦冗、复杂以及可能造成的规制真空、规制迟延、规制过度、规制不足等问题。为保护重大法益,亦可暂时采取自我规制作为即时因应手段。这些基准、手段均可作为立法者未来立法时的借镜与参考。“如果产业界为实施自我规制而制定的规则被实践证明确实有效,也有可能转化为国家的正式立法。”[20]当公众强烈要求对某一领域实施更加严厉的管制性环境规制时,“政府坚持做出的反映比公众所要求的更为温和、成本更低、更为象征性。例如当公众关心垃圾焚烧厂的有毒气体排放时,立法的反映可能是要求垃圾焚烧厂自行信息披露,而不是规制性控制措施。”[21]

   二、环境法中自我规制的基本内容和主要特征

   环境规制本身的演化逻辑与所处的内外制度竞争环境已经表明,环境规制结构变革催生的自我规制具有制度内生的必然性及外在的可能性。与以直接管制和利益刺激导向为主要特征的政府环境规制不同,自我规制是以赋予排污企业(行业)一定选择权利及行为自由为主要内容的一种制度类型安排。但由于自我规制研究尚处于发展之中,各国学者对自我规制的内容、分类的认识并不一致。比较典型的主要包括有:根据自我规制与政府之间可能存在的不同关系,可把自我规制划分为四种类型[22](1)委任型自我规制。这是政府授权或委任某一企业、某一行业协会,在政府所限定范围内制定并执行相关行为规则。(2)批准型自我规制。是指某一企业、某一行业协会结合发展要求,自行制定行为规则,并呈报政府予以批准并执行的一种自我规制形式。(3)压制型自我规制。是指某一企业、某一产业协会自行制定并实施的规制,但这往往是对政府威慑做出回应的结果。如果不这样做,政府就会强行介入,制定并实施政府环境规制。(4)“自愿型”自我规制。是否制定并实施规制取决于某一组织、某一产业协会的完全自由或自愿,政府不会直接或者间接介入。根据实施自我规制的私人动机和公共激励可将自我规制区分为三种类型[23](1)自由或纯自我规制。这种自我规制的权力完全掌握在相关领域的相关企业、相关行业协会手中。如果自我规制不违法,政府就采取不干预态度。(2)替代型自我规制。这种自我规制的权力掌握在相关企业、相关行业协会手中,但政府为确保公共利益不受威胁会对自我规制过程或结果实施监督。(3)条件型自我规制。这种自我规制是政府规制和纯粹私人规制相互融合的产物。由于环境法中的自我规制经常发生变化,相应的分类和内容也呈现一种相互交错、并行发展的状态。本文依据自我规制主体不同,结合各国环境法中自我规制的制度规定发展现状、趋势,将自我规制分为企业自我规制、行业自我规制和基于合同的自我规制,兹分述之。

   ()企业自我规制

   企业自我规制,是指依照环境法律要求或自身利益需求,企业自行制定和实施环境行为规则、并进行自我约束、自我管理的行为规范总称。作为污染来源者和污染物制造者,企业依法承担环境治理的主体责任,核心义务就是采取一切经济技术可行措施,最大限度地进行清洁生产和减少污染物排放。围绕上述核心义务,基于自我规制的基本原理,各国先后建立了一系列环境法律制度。

   1.企业ISO14000EMAS环境管理标准体系①

   这是世界各国为促进全球环境质量的改善而制定的一整套企业环境保护标准体系。它主要包括制定、实施、实现、评审和保持环境方针所需的组织结构、策划活动、职责、惯例、程序过程和资源的总和,其中ISO14001是这个标准体系的核心内容。ISO14000EMAS通过对企业、社会团体等环境行为的自我规制,以达到节省资源、减少环境污染、改善环境质量、促进经济持续健康发展的目的。它们在性质上属于企业自愿实施的环境标准,是企业自我规制制度构成的主要内容。包括中国在内的越来越多国家的企业开始采用这种带有自我规制属性的环境标准体系。

   2.企业自行环境监测制度

   是指企业为掌握污染物排放状况及其对周边环境质量的总体影响等情况,根据法律规定或社会需求,通过自我规制方式,组织开展的环境监测活动的制度规范的总称。它包括自行制定监测方案、自行设计、建设、维护污染物排放口和监测点位、自行选择自动或手工监测手段、自行保存监测记录等。由于环境监测是环境治理中重要的基础性、技术性支撑体系,是环境行政执法和环境司法的基本依据。故在政府环境监测、社会监督性环境监测之外,美国、欧盟、中国②等国无一例外建立了企业自行环境监测制度体系。

   3.企业自行环境信息公开制度

   该制度是指排污企业作为环境信息的生产者和最初持有者,应根据法律规定或社会要求,有义务通过自我规制的方式,全面、及时、主动向社会公布环境信息的制度规定。自行公开的环境信息包括但不限于:污染物名称种类、排放方式、排放浓度和总量、超标排污情况、污染防治设施建设运行情况、突发环境事件应急预案情况、环境监测情况等。环境信息公开是不同环境规制制度之间的桥梁和纽带,是环境法中最为重要的基础性法律制度,构成公众参与环境治理的先决条件。企业自行环境信息是环境规制的第三波,紧随控制—命令式与基于市场的规制方式而来。故在强制环境信息公开之外,美国、欧盟、日本、中国③均建立了企业自行环境信息公开(披露)的制度规定。

   4.企业废弃物自行回收、清除和处理制度

   该制度是指,根据生产者延伸责任原则等要求,制造者、贩售者等废弃物相关从业者,有义务通过自我规制的方式,对废弃物实施回收、清除和处理责任的制度规定的总和。德国、日本和我国台湾地区均有相应制度措施。我国废电池回收政策也有自我规制理论的制度应用④。

   5.企业内部环境治理体制

   该制度是指排污企业依照法律要求或社会需求,有义务通过自我规制的方式,在企业内部设置专司各项环境事务的组织机构和专职环境管理人员,在厘清其内部权责的基础上,履行企业环境法律义务的组织制度规范的总称。企业内部环境治理体制的制度规定是自我规制的主要内容之一。德国的“公害防治代理人制度”、日本的公害防止管理员制度、韩国的环境管理人制度和中国环境保护责任制度和企业环境保护监督员制度等都是较为典型的自我规制的组织性制度规定⑤。

   此外,包括中国在内的一些国家或地区先后推出的企业环境会计制度、企业绿色营销、企业自行清洁生产认证、企业突发环境事件应急预案、环境保护召回等均是企业自我规制理论下的具体环境法律制度规定⑥。

   ()行业自我规制

   行业自我规制,是指根据法律规定、规制机关委托或会员企业授权,行业协会自行制定、调整其本行业内部事务,并对本行业协会内排污企业具有一定约束力的行为规范体系。这是一类反映特定行业内部客观需要的制度规范体系。行业自我规制产生和发展的原因主要在于,“行业内部能够进行再制,其内部会自己生产自己,并维持自己行业。”[24]这主要包括:

   1.行业环境标准

   这是指行业协会通过自我规制的方式,自行组织制定、自行实施的环境系列标准。从各国制度规定来看,行业环境标准主要包括以下几种情况:一是,已有国家环境标准、地方环境标准情形下,依法授权一些行业结合自身状况制定高于国家、地方环境标准的行业环境标准;二是尚无国家或地方环境标准情形下,允许行业协会制定环境标准以填补标准空白;三是某一行业为能够达到国家、地方环境标准要求而制定的补充性环境标准。这种自发制定的行业环境标准为制定国家、地方环境标准提供了很好的实践示范。在特定情形下,国家、地方政府可能采纳全部或部分行业环境标准,被采纳后的行业环境标准条款具有国家标准或地方标准的同等法律效力。

   2.行业自律

   行业协会结合行业自身发展特点和趋势,自行制定的本行业内部的行为规则。行业自律主要包括两个方面的内容:一是对行业系统会员排污企业的自律要求;二是对行业组织机构自身的约束性规则。行业自律的措施主要有:制定行业规章,监督成员是否违章以及规章的实施情况,对违章成员进行惩罚和对成员之间的争端进行调解。

   3.行业环境信息公开

   行业协会依据环境法律、协会章程和会员授权,有义务通过自我规制的方式,向政府、社会公众公开特定行业所单独持有的环境信息,并接受政府和公众监督的行为规则的总称。

   ()基于合同的自我规制

   企业之间、企业与政府之间、企业与社会之间以及不同主体相互之间通过运用合同或其他私法手段,在主体之间约定环境治理的特殊义务和责任条款,通过履行合同、惩罚违约者而实现环境治理目标任务的一种合作规制。这种合作规制是企业(行业)内部自律行为与国家平等合意行为的有机统一,是一种特殊的自我规制。“通过合作提供公共品的机会。越来越多利益相关者参与是企业自我规制得以发展的一个关键因素。”[25]“建构以契约为工具的公私协作旨在增加私主体执行行政任务的规模,实现政府的“组织瘦身”“行政成本削减”“规制缓和”,将私主体的“实验性”“多样态”“竞争性”等因素导入公益的实现过程,以更好地实现公益。”[26]从这个意义上讲,基于合同的自我规制也可视作“通过私法手段的公益环境治理”。基于合同的自我规制种类繁多,主要包括:

   1.环境保护协议

   这是指,企业(行业)和政府为了达到环境目标而订立的协议,需要政府、企业(行业)之间进行正式协商、一致同意基础上确立双方、多方在环境保护领域中的权利义务关系。作为一种环境治理工具,环境保护协议可能是一些无任何拘束力的自愿性规定,也“常常是定点化的,而非泛泛的原则性目标。”各国基于自我规制理论的环境保护协议种类众多,主要包括日本的环境基本协议、公害防止协议、环境美化及垃圾处理协议和废弃物及循环利用协议,德国的目标达成型和法规代替型环境保护协议,美国的环境自愿协议以及中国的节能减排协议。

   2.第三方环境服务协议

   政府、企业(行业)以及它们相互之间,通过合同或其他方式,聘请相对中立的第三方组织或机构,取代规制机关和被规制的企业(行业),以相对更低成本、更专业技术和更有效率方式等,对企业(行业)实施清洁生产审核,对建设项目进行环境影响进行评价、对环境保护设施代为建设、运营以及对建设、运营实施环境监理、对污染物排放状况代为监测、申报等。其中,较为典型的是中国新近推出的环境污染第三方治理。它主要是指排污企业采取付费方式,将所产生的环境污染委托给第三方治污主体进行治理,并(或与环境规制机关共同)监督治理效果的环境污染治理模式。环境污染第三方治理促使传统的“谁污染,谁治理”逐渐向“污染者付费,专业化治理”转换,初步实现了“产污”和“治污”的相对分离。

   结合上述,我们认为,环境法中自我规制的制度规定呈现以下几个显著特点:

   第一,实体性规制和程序性规制相互结合。各国环境法律对于自我规制的理解既强调通过建立实体性规制手段,也强调全过程自我管理和程序控制的基本思路。无论是建立企业(行业)环境标准制度体系、完善企业内部环境治理机制、建立健全环境事件应急预案、签署环境保护(污染防治)协议和第三方环境治理协议等都属于通过实体性权利义务规则的建立来进行自我约束或相互约束。同时,针对环境治理多主体、多层次、多环节和分行业等特点,还设计了诸如自行(第三方代为)环境影响评价、自行(第三方代为)建设、运行环境保护设施、自行(第三方代为)环境监测、自行(第三方代为)环境信息公开、自行(第三方代为)排污申报等着眼于全过程自我管理与程序的控制手段,力图建立一套基于全过程自我管理理念下较为全面、系统的环境自我规制或合作规制体系。企业(行业)不仅要制定实体权利义务性规则并自我执行,而且在产品生产、污染排放和废物回收等不同过程的重要节点、关键环节都要有自我约束、相互制约的具体可操作的程序性规则。

   第二,直接性规制与间接性规制相互并存。自我规制不仅包括企业(行业)通过自身治理体制的结构完善及组织变革对产前环评、产业链供应、环境保护设施建造运行,产中清洁生产、污染排放,产后废弃物处理、环境保护召回等,全过程的环境监测和企业终结后的环境报告进行全过程、全覆盖的直接规制外,也包括通过环境保护合作协议等方式,明确双方、多方权利义务进行一些重要节点、关键环节上的间接规制。毋庸讳言,直接规制的有效性取决于系列充足、强大、有效且持续强性的外部监管及社会压力,否则,它就会演变成一种“自言自语”、发展为一种“自我放逐”,蜕变为一种“监守自盗”,引发“自我规制失灵”。从这个意义上讲,通过协议约定而互相实施间接性的环境规制措施,就能够使得整个规制共同体处于一种交错凝视,互相克制、彼此监督的良好状态,更有利于环境规制实施的彻底性与有效性。

   第三,单独责任、连带责任和聚合责任等相互配合。自我规制在责任渊源、责任形式、责任追究机制等方面建立了多样化的责任制度。有的针对的是企业(行业)完全的独立责任,如企业环境保护召回制度;有的规定则是一种法学意义上的“按份责任”,即企业(行业)只对自己违法或过错引起的那部分后果承担责任;有的则是严格的连带责任,这主要体现在基于合同的自我规制之中,合同双方都必须在违反法律规定后对受害人造成的损失在一定条件下承担完整的责任,污染受害者可以向任何一方独立、完整、充分地主张责任;有的则是包括限制权利、强制退出、联合抵制的特有责任。这种责任机制将法律惩罚无法波及的社会效应大幅扩展至会员企业,从而编织紧密的责任之环、惩罚之网,填补法律责任无法达到的企业行为规制空缺。有的可能是一种创新性的聚合责任。通过群体内成员的集体协议、环境规制机关与非政府组织的委托协议、污染者与受害者之间的合作协议等公私协作形式,设置一种涵摄环境规制机关、第三方、污染企业的聚合责任机制,以此“替代或补充传统的监督形式”,“增强公私的相互依赖性。”

   三、环境法中自我规制的制度定位

   环境法视域内,纯粹的自我规制和纯粹的政府规制构成了环境规制结构谱系上的两端,此外,还存在着大量的中间状态。“任何治理体系中都不止有一种模式,而是由公共规制机构与私人组织相互参与,最终形成的各种规制形式混合调制而成的‘鸡尾酒’式的规制连续体(continuum)。”[27]不同环境规制制度在规制连续体内扮演不同角色,承担不同职能分工。只有厘清自我规制制度定位,才能更好促使其与政府环境规制(包括管制性规制和激励性规制)、信息工具规制实现结构、功能和作用上的互补互促,共同构筑一种多元、高效和均衡的环境规制体系,协力推进环境法有效实施。

   ()自我规制的价值性定位

   自我规制关注环境法律制度内在逻辑品质,它以公正价值追求为基本内核,而以公开引致公正价值追求则是基本进路。从西方学理和经验来看,对自我规制的批评和担心主要表现在授权与强制的正当性、可问责性与公正程序等三个方面。上述担心均以围绕自我规制价值定位并以影响第三方的民主正当性而展开。由于自我规制是私人主体是对环境公共事务治理的实质性涉入,因此具有了一种分享环境规制公权力的性质,此意味着原来相对集中的政府环境规制权力被重新分配。于整个社会而言,即便被重新分配的自我规制权力具备一定的成本、专业和信息优势,但这并不必然构成其正当性的充分理由。因此,回溯并追寻公正的价值追求以发现自我规制的制度定位也就成为必然,同理,通过公开、参与的基本路径引致公正也是必然。环境法律实施中,自我规制制度价值定位可从以下进行把握:第一,自我规制的信息公开。自我规制的信息公开是自我规制公正价值正当性的基本前提。为此,无论是产前自行实施环境影响评价、自行制定环境标准、自行公开产业链名录,产中的自行清洁生产审核、自行排污申报、自行环境监测,产后的自行废弃物回收、清除和处理、自行环境保护召回,及至产业停止后的自行环境报告等涉及全过程自我环境管理相关的自我规制制度信息均应全面、及时、准确的予以公开。社会公众、环境保护组织均有权免费、迅速、无障碍地进行查阅、复制和摘录,企业(行业)自我规制信息公开机制将自我规制制度置于一个相对透明的平台之上,既可防止自我规制权在黑暗中运行,避免其与政府规制权相互勾兑,也是引致自我规制走向公正价值正当性的唯一路径。第二,自我规制的公众参与。自我规制的公众参与是公正价值追求的重要一环。自我规制既然具有一种分享公权力的性质,势必要求在自我规制信息公开基础上,透过制度化管道,将公众参与原则技术性地镶嵌于自我规制的重要节点和关键环节,以此确保对公权力性质的自我规制制定实施进行一种程序性的监督。循此要求,无论是制定系列环境标准、自行环境监测、自行环境申报以及全过程自我监管等实施自我规制时,必须在制度流程的关键环节、重要节点上通过相对精细化的制度化设计,保证包括企业上下游产业链、公众、环境保护组织等在内的利益相关者参与到自我规制的制定、实施和监督之中,明确其通过一定救济渠道提出异议、申诉的权利。

   申言之,建构在有效信息公开和可行公众参与基础上的自我规制制定实施机制,在一定程度上可以有效缓解自我规制的“公正赤字”,提升自我规制的价值正当性。需要指出的是,以“公开引致公正”是自我规制制度定位的核心要素,它直接决定自我规制制度发展的基本方向、路径。

   ()自我规制的功能性定位

   自我规制制度功能的有效发挥,主要取决于其与政府环境规制的紧密联系程度。较为普遍的一种观点认为,自我规制与政府规制是一种互动、相容、互补的关系,自我规制是受国家规制之社会自我管制,是政府环境规制的一种手段。自我规制制度的功能性定位可从以下几个方面把握:第一,改善、提高政府规制绩效。环境治理主要依靠政府环境规制,但这并不意味政府规制越多越好。政府规制数量多寡、范围多大并不重要,问题的关键在于对于一些可以自我规制的事项,政府却错误地实施了政府规制;对于很多亟须政府规制的事项和内容,却出现规制不足或规制真空。规制过度和规制不足均会降低政府规制绩效。成本收益优势明显的自我规制在一定程度上能够改善和提高政府规制绩效。如果没有对成本与收益的评估,如果没有尽可能的量化,基于证据的、数据驱动的规制是不可能的。企业(行业)自我规制这一社会责任的履行能够显著提高环境绩效。旨在改善环境绩效的自我规制,能够降低企业成本同时,维持甚至扩大市场份额,虽然自我规制并不足以解决超出企业自利范围的环境问题,但可作为解决环境问题的一种手段。第二,延伸、拓展政府规制功能。政府规制作用于企业(行业)是通过影响企业内部一定组织和自然人行为来实现。这种组织性行为与组织内自然人行为的二元性结构要求,政府规制在企业完全落地必须首先明确企业内部自然人之间权利、义务和责任关系。以常态的制度化惯性行为来对接、执行、变通执行甚至规避政府强制性环境规制要求,细化、补充、适应、减缓政府激励性环境规制要求。政府环境规制刚或柔、间接或直接、激励或约束,均会引起企业内部治理结构的相应调整以及惯性行为的产生、变更或消灭。简而言之,自我规制是政府规制“最后一里地”的具体落地。第三,搜集、反馈环境信息。自我规制有效利用环境信息生产、搜集的时空迅即性、专业性等诸多优势,通过分析系统,过滤和加工各种消息、情报、数据和信息等,去粗取精、去伪存真,由此及彼、由表及里。同时将分析整理后得到的环境信息转为内部环境组织体制人员的强有力行动,及时修正原有惯性行为,并把修正情况及时反馈给规制机关,保障政府环境规制的回应性。

   环境法实施中,自我规制制度功能的有效实现并不意味着政府环境规制的完全退出,相反,“在法学上具有意义之社会自我管制手段恒以国家之介入为前提”,“没有完全意义上的国家保障或托底,任何意义的自我环境管制就会沦为形式,徒增成本而已。”[28]即便对不具有任何法律约束力的环境保护协议而言,“管制压力对参与自愿性协议的影响最为显著。”“管制压力不仅影响着企业的参与决策,更影响到自愿性协议的效果。”[29]“管制压力的效用是一种未来威胁,虽然它对企业参与自愿性协议产生推动作用,但企业并不是为了服从现有的管制威胁,而是考虑到未来可能出现的责任威胁。”[30]可见,政府环境规制在界定自我规制内容、范围同时,也为自我规制的功能发挥提供法律和物质保障。

   ()自我规制的自治性定位

   前已论及,环境法中的自我规制是企业(行业)在行使自由权追求私益的同时,自愿性兼负环境治理之公共任务。那么,作为以营利为主要目的的经济组织,企业制定、实施自我规制能够完全了解自身利益所在,非常清楚私利益与环境公共利益的协调机理,尤其洞悉涉及自身利益的行为自主选择及边界限制。因此,自我规制的制定、实施应在法律许可的框架内,最大限度地尊重企业的自主意志,允许一定程度的选择自由,从而激发企业活力,最大限度调动企业环境治理的主体责任。自我规制自治性定位包括两个基本面向:第一,内部自治性。主要是企业结合自身生产、排污及废弃物产生状况,依法自主设置内部环境治理体制,自主选配一定资质的大气、水、固体危险废物处理专业人员,自主或委托第三人实施环境监测并将环境监测数据予以整理、收集并按一定方式予以公开,对于依法需要环境保护召回的产品,自主确定召回的方式、时间等规制,统一管理、监督、协调管理企业内部环境治理诸多事宜。第二,对外自治性。主要体现在,于法律强制性规定之外,企业(行业)自主决定是否实施高于国家或地方的环境标准,是否实施清洁生产审核、环境认证,是否自行环境监测、自行环境信息披露,是否选择与政府、其他社会主体通过签署环境合作或节能减排协议而实施合作。当然,鉴于企业经济趋利本性、不完全理性、个人私欲等因素,对企业自我规制自治性实施借助于法制框架的政府干预是非常必要的。即便如此,强调自我规制的自治性定位,对于尊重企业污染治理的自主地位,对于彰显污染治理的主体责任,是非常必要且尤为重要的。

   自我规制制度功能定位直接影响环境规制制度的策略选择。完全依赖政府规制,政府干预导致的“市场失灵”和干预过多造成的“规制失灵”均可能发生,完全依赖企业自我规制,在企业环境违法成为常态的背景下,更不是一种最优选择。准确把握自我规制制度定位,择机进行环境规制策略选择非常必要:第一,当环境规制发展到一定阶段,规制容量难以胜任变动不居环境治理任务之时,引入并优化自我规制设置是一个必然趋势。何时、何地、引入何种类型的自我规制则取决于各国政治、经济和制度现状对规制变革的基本需求。一般而言,“公共规制应该通过开明地放松规制来促进市场治理,实施“回应型规制”,依据法律、社会和历史环境采用不同的规制策略,如产业自我规制或者强制性自我规制(政府与私人企业协商制定更具弹性的标准和实施策略)。第二,优化政府环境规制与自我规制关系。政府环境规制的不足与自我规制的优点并不是一一对应关系,反之亦然。自我规制作为一种介于政府规制和市场规制之间的中间手段,在解决市场失灵方面具有独特优势,能够在一定程度上克服市场失灵和政府规制之不足。“政府在企业社会责任方面的公共政策便是改善企业与政府间合作规制安排的基础,这种改革从科层制规制中脱离出来,更倾向于用‘网络式’‘授权型’‘关系型’或‘嵌入型’等社会运行方式代指合作治理环境。”[31]因此,未来应考虑在提高改善政府规制绩效、拓展延伸政府规制职能和搜集反馈信息等方面,持续优化自我规制作用空间及职能范围。第三,引入并优化自我规制意味着相对集中的规制权力可能被分散或重新调整,意味着将原来政府规制的部分权力转移给企业(行业)。虽然这在客观上减少了政府对企业的直接干预,减少政府权力寻租机会,降低利益集团俘获规制机关的可能性和风险等。但在普遍性、常规性和行业性环境违法行为一度成为中国环境治理常态的背景下,中国企业(行业)是否具备自我规制能力及能否正确使用规制资源应该是一个最为严峻的挑战。未来只有通过深化企业内部治理机制变革,明确自我规制发展方向,履行自我规制信息公开和公众参与要求,把政府、市场和社会强大压力内化到为自我环境规制设定目标和评价实施绩效的回应性过程中,自我规制的效果才得以实现。

   四、中国环境法中自我规制制度完善的基本要求

   从性质上讲,自我规制是对企业(行业)一定自主权利和行为选择自由为特征的一种制度类型,其主要目的在于尊重企业(行业)一定范围内的自由意志和自主权利。其主要意图在指导企业(行业)在法律许可范围内追求自我利益同时,保障环境公共利益的有效实现。其基本要求是通过自身制定规则来适应、延伸或应对来自政府规制要求、满足自身利益需求及缓解环境保护的社会压力。其基本内容是指贯穿于企业生产、经营和排污的全过程的一种自我环境管理体系。立足于自我规制的环境法律制度构建和完善是一项系统工程,要在明确制度价值目标和功能基础上,全面把握制度整体,通过有计划、分层次、选重点安排制度内容,通过建构、优化、转型、升级等制度设计方式确保自我规制功能达成和目的实现。

   ()自我规制制度结构完善:增加行业自我规制

   全方位的环境规制体系需要宏观、中观和微观三个层面规制内容之间的相互配合,才能通过整体效应而发挥制度功能。囿于“大政府、小社会”的长期束缚,我国一直缺乏以行业协会为依托的中观层面环境规制机制,以致宏观层面的政府规制与微观层面的企业自我管理之间存在一定的断层、缝隙,而且沟通渠道不畅且无法实现协调配合,甚至产生一定对立。中国环境法律中,不断发展、日益完善的企业自我规制虽打破了政府环境规制权力的垄断和封闭,但行业自我规制的严重缺位仍是我国环境法中自我规制结构不完善的主要表现⑦。

   与政府规制和企业自我规制相比,行业自我规制有以下几个职能。

   1.行业自我规制可以有效实现规制职能转移

   行业自我规制是从行业角度出发进行环境治理,对行业事务的熟悉,行业知识、信息的掌控,使其在政府和企业之间建立一个中观的规制者,较之于政府规制机关更及时、更针对性处理行业性环境事务。行业协会可以要求会员企业定期报告污染物排放、环境设施运行和污染物治理情况;可以委托第三方机构对会员企业自行环境监测、环境信息公开进行绩效评估;可以制定行业责任规则,对违法违纪会员企业予以相应惩罚奖励。行业自我规制在有效承接政府环境规制职能转移的同时,也极大舒缓政府环境规制所引发的各种对立。行业协会应向环境规制机关报告工作,环境规制机关对行业协会实施宏观指导,定期对协会及会员企业进行核查。引入行业自我规制能够切实实现环境治理这一社会职能向社会转移。

   2.行业自我规制可以有效消解“规制俘获”

   “规制俘获”一直是困扰政府环境规制的一个制度难题,增设行业自我规制可以有效抑制政府寻租行为,避免“规制俘获”问题。“排污企业通常会以两种方式来规避规制机关对其采取的惩罚措施,维护声誉:一种是选择向包括规制机关在内的政府部门进行寻租,通过寻租应对规制机关的现场检查、环境监测等环境执法,以掩盖其污染行为。另外一种就是加入协会自我规制体系。”[33]“出于交易成本考虑,用加入行业组织来替代寻租是一种切实有效的方法。”[34]通过自愿加入行业自我规制体系,缴纳会费,获取服务,排污企业可以有效分享规模效应和集体行动的诸多利益。当规制权力不再由政府垄断时,“规制俘获”和寻租机会就会大大减少。

   3.行业自我规制可以有效实现环境规制任务

   行业协会对内部会员企业违法行为的矫正机制,可以采取从同行压力、信息公开、内部惩罚、开出会籍直至向公权力机关举报等一系列逐次升级的惩戒措施,手段多样且富有弹性,一些手段具有政府规制无法取代的独特功能,不但处罚成本更低,而且处罚效果也更优。通过组织体来防止成员个体的机会主义行为,比通过法律机制来达到同样的目的要更为有效。由非政府组织介入,或者行业自律,进行行业自我监管、自我管理,也许可以比行政规制更好地解决问题。“行业自我规制体系事实上是种特殊的社会关系网络,在各类社会关系网络中非法律惩罚比法律惩罚更节省成本也更有效。”[35]基于此,中国环境法中,自我规制结构体系中应增设行业自我规制,这有利于一个多元、均衡环境规制体系的完善。

   ()自我规制制度内容优化:组织性规则与行为性规则的协同

   完整意义上的自我规制制度体系应包括组织性和行为性两类规则体系,是两类规范体系的有机协同。其中,组织性规则是指企业(行业)内部环境治理体制设置、职能及人员构成。行为性规则是指制定实施环境标准、环境认证、环境监测等实体性和程序性的权利义务规则。较之于组织性规则,自我规制的行为法特性显得更为重要。这是因为,企业环境法律义务的有效履行多通过一系列作为行为加以证明,组织体本身只是作为行为的前置要素。我国虽然依法建立了诸如企业环境保护责任制度、企业环境保护监督员制度等组织性规则,但在制度实践中逐渐暴露出性质不明、职责混同、责任机制乏力等诸多弊端[36];涉及行业内部治理的机构及职权则存在规制空白或真空问题。在行为性规则方面,现行环境规制制度规定中,不同治理主体的规制权力配置交叉重叠,一些程序性权力配置明显不当。

   1.完善自我规制组织性规则

   权责明晰、管理科学、监管有序的企业(行业)内部环境治理组织体制建设有助于环境法贯彻实施。为此,各国均通过环境法律(判例)要求企业(行业)不断完善内部环境治理组织体制建设。一些国家在企业和行业分设公害防治代理人和环境审查人,前者负责企业内部环境自我管理,后者专司行业内会员企业环境管理的监管。一些国家针对企业大气污染、水污染和固体废物污染专项治理不同,而分设相对应的专业管理或监督人员。未来我国企业(行业)自我规制组织体制的制度设计应在借鉴各国自我管理和行业监管适度分开的基础上,按照“决策、执行和监督”适度分离原则,推行企业(行业)内部治理体制建设和组织变革,实现自我管理和行业监管适度分离,大气、水和土壤监督管理适度分离。在行业自我规制治理体制的制度建设方面,应考虑在组织体制健全和防止行业利益过度膨胀之间、确定行业环境标准、准入资格与涉嫌行业反竞争行为之间、提高行业规制效率与过度管制、放松管制之间、防范行业内大企业专制和小企业被排挤之间寻求相对平衡。

   2.优化自我规制行为性规则

   自我规制有效运行并不意味着规制机关、企业(行业)和其他社会主体是一种单纯的合作关系,相反,也可以理解为规制机关试图利用相克的力量,形成社会各种力量的相互制衡来保障机制有效运行。故各国在规制机关、企业(行业)与社会之间谨慎进行实体性和程序性等行为规则的交错配置,以便形成层层推进、环环相扣的环境规制链条,促使不同治理主体之间相互配合、交互制约。以此为据,我国自我规制行为规则的制度规定优化的基本策略走向是:将环境标准制定、环境认证、环境信用评价等原属于环境规制机关专有规制权力赋予规制机关、行业协会和社会共同行使,实现环境治理的社会职能向社会转移。将一般建设项目环境影响评价、排污申报等原属于环境规制机关专有规制权力改为排污企业自行环评、自行申报等自我规制方式,以便与业已形成的自行清洁生产审核、自行环境监测等形成一体化的自我规制或自我管理体系,避免现行碎片化自我管理制度规定引发的一体化环境规制失灵问题,也可极大缓解目前僵化项目环评审批程序所带来的精致形式主义和庸俗主义的困扰。将环境影响评价、排污许可、环境监测中的审查、鉴定等原属于规制机关的程序性功能权力赋予行业协会或社会专业机构行使,以缓解规制机关疲于应付程序化事务之苦。申言之,将实体性权力中的程序性权力因素和程序性权力中的实体性权力因素各自分解出来,交叉配置于不同主体,以便形成一种合作与制约结合的行为规则体系,并辅之以明确的责任机制,保障环境法切实得以有效实施。

   自我规制制度内容优化的最终目的并不是“基于微观层次上的自愿和自我管理,不是导向自我管理的主体”,而是环境治理包括企业在内的社会资源的最大化和政府规制成本的最小化的有机统一。

   ()自我规制制度范式转型:单向“双规制”转向多元复合“双规制”

   制度经济学认为,在一个不确定的世界里,需要对各种制度范式进行整合,才能理解制度及制度变迁历程,有效实现制度功能。我国环境法中,环境规制基本范式多由“强制规制+自我规制”⑧构成,其一般逻辑是:对国家重点监控企业或重点排污企业,采用强制性规制措施,即必须为一定行为或不为一定行为,而对于非重点监控企业,自愿实施自我规制。制度范式呈现一种单向、并行等简单特点。单向是指严格遵循“强制在先,自愿在后”,无顺序互换之可能;并行是指不同属性排污企业实施不同环境规制措施,无交叉或互易之可能性。这种单向、并行的制度规定,一方面,势必加大政府规制成本支出和畸轻畸重的规制资源投入,降低了国家重点监控企业自愿实施自我规制的主动性和可能性,另一方面缺乏对非国家重点监控企业自愿实施自我规制的鼓励、引导或支持性投入,自我规制成为随心所欲的自我放逐,“规制失灵”不可避免。可行的思路是:在优化“强制规制+自我规制”同时,进行自我规制制度范式的多面向转型。

   1.增设“激励规制+自我规制”

   对强制的排斥和厌恶是人的天性。企业排污行为不会因为强制性规制实施而发生整齐划一的改变,也不会因为环境规制强制力而获得真正的普遍服从。如果规制期待的环境治理目标任务既可以通过激励型规制来实现,也可通过强制性规制来实现,那么选择激励型制度就更容易为主体所认同、接受和服从。“如果我们不去妄想社会秩序的维系可以仅仅依赖于强权或严刑峻法,那么我们就一定会承认法治社会中的法律只能诱导而不可能强制人们选择社会所希望的行动。”[37]激励性规制能为企业提供合理目标引导,赋予企业更多利益追求的原生动力,给予企业更多自由配置资源的权利。增设的“激励规制+自我规制”应改变原有“强制规制+自我规制”双规制单向、并行特征,探索双向、交互、动态的复合性规制实践,通过强制性规制命令企业实施自我规制的同时,借助诸如改善信息、赋予权能、增加利益、提供服务等激励性环境规制措施,加强企业自我规制基础设施建设和能力建设,促使企业有意愿实施自我规制和支持企业有能力实施自我规制。

   2.优化“自我规制+后设规制”

   “社会自我规制的弊端是产生后设规制的根本原因。”[38]后设规制存在的主要目的是对自我规制的再规制,意在鼓励使用社会自我规制的同时,监督规制相关的规制者,特别是针对前述自我规制的不足,使之具有可问责性。应当清楚,自我规制的后设规制制度工具种类可有多种规制策略选择:强制性政府规制、激励性政府规制和信息工具等⑨。其中,后设强制性规制只有保持强大、多元的威慑性和持续性高查处率,高昂的违法成本势必导致任何企业(行业)自我规制中出现的违法违规行为得到有效抑制;后设的激励性规制通过必要的技术信息服务及具有一定制度预期效应的财政补贴、税收优惠减免和金融支持等措施,引导企业自愿、主动和积极选择实施自我规制策略。后设环境信息规制通过信息公开、环境信用、声誉机制等软法工具,以便社会公众通过公益诉讼、金融机构通过信贷措施、上下游产业链通过采购措施等对企业(行业)自我规制实施进行相应的制约。多元化、复合性后设规制依照各自制度运行逻辑,促使企业(行业)努力将私人行为(结果)更好与环境公共治理目标契合。避免当企业不能很好执行自我规制时,环境规制机关、企业上下游产业链、市场和社会公众无法对企业(行业)进行及时、有效的制度回应,自我规制简单沦为企业(行业)宣传的幌子和粉饰的门面。

   ()自我规制信息工具升级:引入环境信息中介组织

   环境信息工具犹如环境规制的“血液”,它紧密联结规制机关、企业(行业)和社会等治理主体,有效沟通政府规制、自我规制和公众参与等规制工具。一定程度上,准确、及时和充足的环境信息在一定程度上甚至可以决定环境规制的质量和绩效。我国企业环境信息公开制度存在问题主要包括:第一,以定性化文字描述为主,简单陈述,关键性环境信息残缺或不完整,并且企业在披露相关信息时存在自利性倾向,往往选择性地披露。不能满足利益相关者对环境信息的实质性期望和诉求,不能排除企业通过环境信息故意隐藏、掩饰企业负面环境信息的倾向。第二,缺乏一定的可比性。既无国内外同行业、同类别企业之间的横向比较,也无企业目前环境信息状况与过去对应环境信息进行对比,导致不能准确研判和科学评估企业(行业)清洁生产、排污行为的演化、发展进程。第三,用户不友好。受专业性强等多种因素制约,企业未能将庞杂、晦涩的环境信息进行合理加工、转化和分类,以便对社会公众或利益相关者等目标群体的切身利益和日常生活发生实质性关联。企业上述环境信息公开制度存在的种种问题,难以通过实施政府环境信息公开而得以有效克服或消解。因此引进社会主体参与环境信息自我规制体系,对企业自行环境信息披露进行再次规制,成为一种必然选择。一种策略选择是引入环境保护组织,建立以环境保护组织为中心的环境信息工具自我规制体系。受环境保护组织自身性质和功能定位所限,此种策略选择会衍生一些其他问题:一是环境保护组织过多、过滥的信息需求势必增加企业额外环境信息负担;二是环境保护组织不适当的信息公开可能会限制企业行为自由甚至危及企业的商业秘密等。显然,建立以环境保护组织为中心的环境信息自我规制体系弊大于利,不宜采用。

   另外一种思路就是引进环境信息中介组织,建立以环境信息中介为中心的环境信息自我规制体系。信息中介在处理环境信息和保证信息质量方面具有显著优势:第一,能够提高制度成本收益。对于公众、环境保护组织或利益相关者所要求的环境信息,若由信息中介来收集、交流这些信息,企业(行业)只需与数量有限的环境信息中介组织沟通,符合与信息公开相关的成本收益原则。第二,能够保障环境信息质量。企业(行业)基于声誉机制等考量,对敏感环境信息、负面环境信息自愿公开的主观意愿不足,但环境信息中介却无此顾虑,故而能确保环境信息的完整性和客观性。第三,能够增加可理解性和可比性。企业自行披露的环境信息专业性强、文字用语晦涩,需要经过多重“翻译”和相应“转化”才能为社会公众和利益相关者所知悉。环境信息中介可以对环境信息进行过滤、翻译和转化,形成标准化、可对比、可理解环境信息,环境信息能够有效嵌入到信息使用者日常生活生产决策程序之中,以便做出相应行为选择。第四,强化可信赖性和充足性。信息中介组织能够理解企业能够提供何种信息,何种信息是难于提供但并不是不可能提供的。进而言之,信息中介会对无偏的信息做出贡献。利益相关者不仅能从无偏信息中受益,更乐于将信息进行交流,及时被政府和社会获知。

   “信息披露和甄别是对信息不对称的最佳回应。”[39]专业性、中立化的环境信息中介组织不仅有效实现了环境信息的准确、及时和充足的披露,更为重要的是,对业已披露的环境信息基于专业立场进行甄别,有效保障环境规制制度精准实施。当然,建立以信息中介为中心的环境信息自我规制体系要求规制机关调整规制策略,制定或与行业协会协同制定环境信息自愿公开指标标准、组织环境信息公开审计、设立环境信息专员、进行资质审查、实施过程监管等实体性或程序性后设规制策略。

   ()自我规制实施机制调整:激励规制与约束规制并重

   自我规制的生命力在于实施。建立激励与约束并举、激励与约束并重的“胡萝卜+大棒”策略选择对自我规制实施至关重要。选择性激励措施对于集体目标的实现极为重要,选择性激励分为积极激励和消极激励,是奖励和制裁的混合运用,二者不可偏废。我国环境法自我规制制度实施机制中,相继祭出了“按日连续处罚”“行政拘留”等高强度、威慑性规制策略,虽在一定程度上克服了大棒偏软的窘境,但在涉及企业(行业)自我规制制度实施机制方面,未能有效将激励机制和约束机制结合起来,实现激励与约束并举、激励与约束并重。

   未来依循激励与约束并举、并重原则持续推动自我规制制度实施机制探索:第一,执法威慑与守法服务并重。“威慑是由可合理预见(也让人不舒服)的惩罚及参与违法活动的高发现率共同组成”[40]。新《环境保护法》实施后,规制机关频频开出天价罚单,以期通过增加环境违法成本以阻止违法行为发生。但“极少有证据表明,惩罚会超过违法收益,尤其是考虑到并不是所有的案件都会被追诉。”[41]总之,简单的威慑很难产生最优威慑效果,环境刑罚的增加和递进也不是解决环境犯罪的根本之道。因此,在强化执法威慑同时,向环境守法、合规经营等自我规制措施提供信息、技术服务就显得尤为重要。通过技术、信息服务,帮助企业理解、支持环境规制并能从环境规制中受益;通过现场检查等与企业直接沟通,对潜在环境违法问题和可能解决方案进行讨论、分析,提高自我规制能力建设;通过执法和解帮助企业主动实施环境整改措施,建立持久的环境风险防范自我管理机制;结合行业普遍性环境问题,联合行业协会对行业特征性污染物、常见环境违法行为提出自律倡议。较之于严格的环境执法,守法能力建设和合规经营制度建立将企业从避免惩罚层面提升到主动合规层面,对建立“内部规制+外部规制”的双层环境规制体系助推作用明显。第二,义务(责任)加重与义务(责任)减免并重。综合运用威慑理论、行为理论和经济理论设定义务(责任)加重与义务(责任)减免规则。根据违法者的违法动机设定威慑性罚款数额,对屡犯、故意违法者提高处罚力度。对应当建立自我规制制度却迟迟未予行动、业已建立自我规制制度却形同虚设甚至弄虚作假的企业(行业)采用财产罚、声誉罚和人身罚结合的组合拳处罚手段等进行多重惩罚。对自查、自报和与规制机关合作行为实施责任减免乃至物质奖励的激励。对自我规制运行良好的企业(行业)可以通过减少现场检查频次、简化强制性环境规制履行程序等规制性措施予以正面激励。对于业已建立自我管理(伦理计划、内部合规机制以及对于非正式制裁的敏感性)机制的企业,一旦其涉嫌轻微的环境违法、犯罪,应予以一定程度的行政、刑事责任减免激励[42]。第三,权利(利益)赋予与权利(利益)限制并重。通过设定并赋予财产权益(如排污权、碳排放权)以便激励企业主动实施自我规制,也可剥夺或限制财产权益对企业违反自我规制实施财产惩罚。借助设定选择权利(如企业可以自主治污,也可以委托第三人治污)保障企业自主选择污染治理模式,同时也应对自主治污或第三人治污实施行为选择的限制。可以通过税收优惠、贷款优惠、补贴优惠等方式赋予财产利益,同时应有税收较重、贷款、补贴优惠取消等方式减免甚至剥夺利益获得。

   通俗地讲,自我规制制度实施机制中,必须实施大棒政策和胡萝卜政策“两手并举、两手并重”的策略。大棒政策就是一根“高压线”,一旦企业胆敢触碰这根线,轻则破产、重则牢狱加身。这样的惩罚措施足以使企业“伤筋动骨”,足以使其产生“反省之心”。胡萝卜政策就是一根“黄金线”,只要企业愿意触碰这根线,能够使其看到实实在在的、足以动心的利益或好处。只有大棒政策或只有胡萝卜政策或畸轻畸重,都是不完整和不均衡的,都难以达到有效规制目的。

   五、结语

   环境法实施年⑩中,“双强化、一鼓励”(11)的制度策略选择非常重要,因为这有助于涤荡造成中国目前环境问题“历史共业”的积弊沉珂。但从生态文明制度建设的长远来看,高度重视和大力促进环境法中自我规制的理论研究和实践探索,更具有根本性和前瞻性。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出,“深化基层组织和部门、行业依法治理,支持各类社会主体自我约束、自我管理,发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”这对环境法中自我规制的发展提供了非常难得的发展机遇。天蓝、地绿、水清的美丽中国建设目标的实现,需要多元、高效、均衡和互补的环境规制体系,其中,一个结构相对完善、内容规范协同、制度范式多元、环境信息升级、实施机制优化的自我规制制度体系显得更为重要。

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2017年11月10日 11:05
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若白银没有按期遇上方强阻回落